Tendencias en Competencia: Investigación sobre las Barrera a la Competencia e Insumos Esenciales en la Ley Federal de Competencia Económica de México

Por: Elisa Mariscal y Alexander Elbittar

Las reformas de 2014 a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) mexicana incluyen un nuevo procedimiento de investigación sobre barreras a la competencia e insumos esenciales como un mecanismo para llevar a cabo investigaciones de mercado similares a las que famosamente ha realizado la agencia de competencia del Reino Unido.

Este tipo de conductas anticompetitivas pueden ser claramente distinguidas del análisis de Prácticas Monopólicas originalmente previstas en la Ley anterior y que ahora se muestran en el artículo 53 sobre Prácticas Monopólicas Absolutas y en los artículos del 54 al 56 cuando se refiere a las Prácticas Monopólicas Relativas.

Específicamente, el capítulo IV del libro segundo sobre Conductas Anticompetitivas, que se titula “De la Prohibición de Barreras a la Libre Concurrencia y la Competencia”, lista un único artículo:

Arti?culo 57 IV. La Comisión proveerá? lo conducente para prevenir y eliminar las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos, a través de los procedimientos previstos en esta Ley.

El Artículo 57 no establece una prohibición explícita, sino que nota que la Comisión “proveerá la conducente” respecto de estas barreras que causan “efectos anticompetitivos”. En tal sentido, la Ley prevé que pueden existir situaciones de carácter estructural, estratégica o regulatorias que causen problemas al proceso de competencia y libre concurrencia.

Posteriormente, en el capítulo I del libro cuarto de los Procedimientos Especiales se habla en los artículos 94 y 95 sobre las investigaciones para determinar Insumos Esenciales y Barreras a la Competencia. Cabe destacar lo que se establece en el proemio del Artículo 94.

Arti?culo 94. La Comisión iniciara? de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, por si? o por conducto de la Secretaría, el procedimiento de investigación cuando existan elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado y con el fin de determinar la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos.

La metodología y la lógica de daño que se aplica para este tipo de investigaciones en el Reino Unido es un referente importante en el procedimiento y en la aplicación de remedios en este tipo de situaciones.

De acuerdo con la lógica del regulador inglés, una investigación (y una posible intervención) deben motivarse teniendo como precepto central el efecto adverso sobre la competencia (adverse effect on competition).

El proemio del artículo 94 captura este efecto adverso cuando establece que estas investigaciones deben abrirse “cuando existan elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado”. Esta falta de condiciones de competencia es claramente distinguible de un procedimiento que busca resolver formalmente sobre condiciones de competencia efectiva, la cual es posteriormente materia del artículo 96 de la ley.

Hay dos supuestos o dos tipos que actualizan esta ‘no existencia’ de competencia efectiva en un mercado, de acuerdo con el 94: “la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos”. La pregunta relevante aquí es qué tipo de impedimentos pueden existir en un mercado—distintos a conductas que violan los preceptos básicos de competencia (absolutas o per se), o de conductas de desplazamiento que requieren de un análisis de razonabilidad (relativas)—que justifiquen la intervención de la autoridad. Desde nuestra óptica, la COFECE tiene como mandato velar por la libre concurrencia y la competencia y perseguir aquellas restricciones que impidan el funcionamiento eficiente de los mercados (Artículo 2, LFCE).

Si nos enfocamos sólo en barreras, nos damos cuenta que desde el punto de vista económico, la ley prevé como violatorias conductas resultado de oligopolios cooperativos (prácticas monopólicas absolutas) y de monopolios o de empresas dominantes en un mercado con una franja de empresas pequeñas conocidas como “fringe firms” (prácticas monopólicas relativas).

La ley no prevé sanciones a situaciones en las que el funcionamiento eficiente del mercado se vea dañado por la presencia de elementos estructurales derivados de las condiciones de la demanda y la tecnología predominante en una industria, tales como las economías de escala o las externalidades de redes, o de la presencia de elementos estratégicos derivados de oligopolios no cooperativos, como pudieran ser situaciones en donde los jugadores se han acomodado o donde existe un paralelismo consciente; o por oligopolios cooperativos que entren en acuerdos que no representen carteles, es decir, cooperación entre competidores distinta a la de un cartel y que deba revisarse bajo la óptica de una práctica concertada de regla de la razón. Estas situaciones, que pueden verse bajo una óptica de análisis estructural—son pocos los jugadores—o bajo una óptica de incentivos—se han acomodado estratégicamente—son los ejemplos ideales para realizar un estudio de mercado o de barreras a la competencia.

En el caso del insumo esencial, es claro que la Ley tiene en mente de manera muy particular una actuación por parte de IFT—ya que COFECE no es, ni debería convertirse, en un regulador sectorial—y que entre los remedios que está considerando están los de su brazo regulatorio y no los de su brazo de competencia. Basta con leer el apartado c) de la fracción VII del artículo 94 para ilustrar este punto:

Art. 94, VII. “ … La resolución de la Comisión podrá incluir:? … c) La determinación sobre la existencia de insumos esenciales y lineamientos para regular, según sea el caso, las modalidades de acceso, precios o tarifas, condiciones técnicas y calidad, así como el calendario de aplicación, o …”

La ley además, establece que es una condición necesaria que sea un agente o varios agentes con poder sustancial de mercado quien lleve a cabo la negativa—en caso de relativas—o el control el insumo—en el caso del procedimiento previsto en el 94—para que se pueda determinar su existencia y sancionar ya sea como una conducta anticompetitiva o como un elemento que daña la competencia efectiva en el mercado. Este requisito no es necesario para el caso de barreras a la competencia como argumentamos previamente.

A partir de esta descripción aunque el procedimiento para la determinación de ambos—barreras a la competencia o insumo esencial—y los efectos que ambos causan (daño anticompetitivo) es igual, la metodología de análisis, la lógica del daño anticompetitivo (la teoría de daño) y los remedios propuestos para solucionar este daño, no necesariamente serán los mismos.

Esto es marcadamente distinto, por ejemplo de lo que establece el artículo 60, en donde el insumo es algo (un bien o servicio, por ejemplo) sujeto de control por uno o varios Agentes Económicos que detentan poder sustancial (se infiere que también puede ser conjunto) o que han sido “determinados como preponderantes por el Instituto Federal de Telecomunicaciones [IFT]”.

Entre las ventajas de implementar como reglas esta interpretación sobre barreras a la competencia, está el hecho de que su análisis y determinación proviene muy claramente de la teoría económica. Es decir, el análisis de industrias con costos hundidos, economías de escala, externalidades de redes, oligopolios no cooperativos, así como de oligopolios cooperativos distintos de los contemplados en las conductas listadas bajo prácticas monopólicas absolutas, es completamente relevante y congruente para realizar estas investigaciones.

Si consideramos que las barreras a la competencia incluyen principalmente estas barreras tecnológicas y de demanda, así como conductas de colusión tácita o de oligopolios no cooperativos pero acomodaticios, resulta lógico que entre los remedios principales no será multar por una conducta sino atender a un conjunto de principio y recomendaciones que permitan aliviar las barreras o modificar las reglas que orientan el comportamiento de los agentes en el mercado. Esto ya sea a través de órdenes de hacer o no hacer, lineamientos (normas suaves o lo que se denomina “soft law”) de comportamientos en el mercado investigado—por ejemplo, los códigos de conducta que impuso la autoridad de competencia a los supermercados en el Reino Unido es un ejemplo—y finalmente a través de cambiar las reglas del juego en el mercado de manera radical, con modificaciones ordenadas a la estructura del mercado.

Consideramos que este último tipo de actuaciones pueden sustentarse con el artículo 94, fracción VII b) de la LFCE 2014 sin que sea necesario que para actuar se determine que la falta de competencia efectiva en el mercado deviene del control de un insumo esencial y que la única manera de ordenar cambios en el mercado sea actuando regulatoriamente. Esto convertiría al regulador de competencia en un regulador sectorial para cada sector en el cual interviniera y, como lo argumentamos anteriormente, pareciera que este párrafo, el 94 fracción VII c) fue pensado realmente para IFT, no para COFECE.

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