Tendencias en Competencia: Comentario al 7º Coloquio del Foro de Competencia, Pilar, Argentina

 Por: Pablo Trevisán y Laura Bierzychudek 

El día 20 de noviembre de 2015, se realizó en la ciudad de Pilar, el 7mo. Coloquio del Foro Competencia, en el cual participaron representantes de 11 países, a saber: Chile, Colombia, Brasil, México, Uruguay, Paraguay, Argentina, Estados Unidos, España, Perú y Reino Unido, incluyendo actores de los distintos sectores: empresas, estudios jurídicos, autoridades de contralor administrativas, poderes judiciales, fiscalías y universidades.

Durante toda la jornada, se expusieron temas de interés central y se debatieron profusamente distintos aspectos vinculados con el contexto actual de los países tratados y las tendencias que en ellos y las distintas regiones se visualizan. En este sentido, la jornada se dividió en los siguientes cuatro paneles: (I) Efectividad de los condicionamientos; (II) Restricciones verticales en contratos de distribución; (III) Nuevas tendencias en materia institucional; y, (IV) Métodos de prueba en carteles.

El formato de las exposiciones fue una presentación principal de 20 minutos; seguida por dos comentaristas que exponían, cada uno, durante 10 minutos adicionales; luego se habría el tema a debate; y, finalmente, cada colaborador del panel presentaba su conclusión final. El Coloquio comenzó a las 9 horas de la mañana y finalizó a las 19 horas, con una perfecta exactitud.

Como conclusión general del 7mo. Coloquio, corresponde resaltar, en primer lugar, el entendimiento de los países latinoamericanos sobre el rol esencial que el Derecho de Defensa de la Competencia debe asumir para facilitar el desarrollo del bienestar económico general en cada país y, en segundo lugar, la importancia de la colaboración entre los distintos países. También se enfatizó la conveniencia de desarrollar la competencia de la abogacía, incluyendo los estudios de mercados, y el conocimiento de la sociedad con relación a las investigaciones efectuadas por las autoridades. Asimismo, en cada panel se discutieron aspectos particulares relacionados con cada uno de los temas que serán abordados a continuación.

En el primer panel referido a la Efectividad de los condicionamientos, el panelista Marcelo Calliari (Tozzini Freire, Brasil) expuso sobre (i) la elección y el diseño de los remedios, desarrollando el juego entre los principios de proporcionalidad y efectividad (definido por la supervivencia del comprador y la evolución del market share y los precios) y el análisis flexible que en cada caso corresponde realizar; (ii) la implementación y monitoreo, con la intervención de terceros organizados, por ejemplo, a través de la figura de un fideicomiso; y, (iii) los condicionamientos asumidos en transacciones transnacionales. El primer comentarista, Oriol Armengol (Pérez Llorca, España), manifestó que la Comisión Europea mantiene una clara preferencia sobre los condicionamientos estructurales frente a los conductuales y, bajo su análisis, el principio de proporcionalidad cede ante el de viabilidad. Asimismo, comentó que raramente las empresas notificantes recurren los condicionamientos impuestos debido a varias razones: plazo perentorio breve, dentro del cual difícilmente pueda probarse que la autoridad ha incurrido en un error manifiesto de apreciación y que si se hiciera lugar, la justicia retrotrae los efectos del acto, incluso en cuanto a la aprobación del negocio combinado. El segundo comentarista fue Alberto Delgobbo (Economista Jefe, CNDC, Argentina), quien habló sobre la evolución de la autoridad local en el análisis de los condicionamientos a favor de compromisos para que sean técnicamente viables, a fin de restablecer las condiciones previas a la operación, aún cuando no fueran satisfactorias. También aclaró que se considera que los remedios de conductas pueden ser complementos, pero que no reemplazan a los condicionamientos estructurales en las concentraciones horizontales, o bien, ante eventuales incumplimientos.

Durante el debate se profundizó sobre el rol de la autoridad frente al alcance que debe darse a los compromisos frente a las condiciones previas o actuales de los mercados relevantes, considerándose en principio que deberían limitarse a restablecer las condiciones previas sin intentar mejorar el mercado actual, bajo pena de considerarse a la autoridad en un rol de regulador. También se hizo hincapié en la importancia de la pronta resolución de los conflictos y la revisión periódica de los compromisos impuestos y si han sido satisfactorios a los fines perseguidos.

Moderó el primer panel Luis Barry.

El segundo panel, sobre restricciones verticales en contratos de distribución, fue abierto por el panelista Gastón Palmucci (Jefe de Investigaciones, FNE, Chile) quien explicó que las restricciones en contratos de distribución entre agentes independientes puede darse por precios u otras (por ejemplo, exclusividad, terreno, ventas atadas). Aclaró que no genera preocupación desde Defensa de la Competencia la distribución por cuenta propia o la competencia intra marca, en principio, pero que las restricciones mencionadas pueden generar barreras a la entrada o a la expansión de competidores, lo que deviene en un problema inter marca. En ese sentido, observó que sí serán motivo de análisis si la posición de dominio excede el 35%, si se produce un efecto acumulativo en el mercado relevante o si se fijan los precios de reventa. La primera comentarista, Lucía Ojeda (SAI Consultores, México) aportó la experiencia mexicana en el tema indicando que allí se aplican las reglas de la razón y que solamente se mira si existe desplazamiento de competidores, no siendo una infracción per se la fijación de los precios. El segundo comentarista, Miguel Del Pino (Marval, O’Farrell & Mairal, Argentina) expuso sobre la realidad argentina indicando que se tiende a admitir la fijación de precios mínimos, salvo colusión; que no existe una lista de descuentos admitidos y no admitidos y que no se analizaron los descuentos retroactivos.

Durante el debate, los participantes del Coloquio avanzaron sobre el poder de mercado de los supermercados, el rol de la autoridad en la conformación o mejora de la competencia en los mercados (autoridad de competencia versus autoridad de desarrollo de industrias) y el marco normativo de fondo que existe en cada país. Se exhortó a la importancia de valorar las situaciones fácticas y normativas particulares de Latinoamérica, pero al mismo tiempo se compartieron experiencias de los distintos países y se reforzó la idea de los principios técnicos que rigen esta rama del Derecho, como autónoma del Derecho Civil Común.

Moderó este panel Walter Cont.

A continuación se trató el tema de las tendencias en materia institucional con el valioso aporte de William Kovacic (Profesor invitado, King’s College, Reino Unido). En el marco de 135 jurisdicciones a nivel global con legislación en defensa de la competencia, el Profesor Kovacic abordó el tema de la construcción de los sistemas y, en especial, el proceso continuo de reforma y adaptación en los que se involucran muchos países. En el marco de Latinoamérica, resaltó el ascenso gradual que se ha producido en Brasil, Chile, México y Colombia.

Expuso que a fin de alcanzar los objetivos de políticas de competencia que cada jurisdicción se plantea existen una variedad de instrumentos que los sistemas deben coordinar, utilizar e impulsar en su conjunto. Estos instrumentos son, en principio:

• Aplicación de la ley y ejercicio de sus facultades legales.

• Coexistencia armónica con otras políticas públicas y promoción de políticas.

• Educación, a los actores en particular y a la sociedad en general, sobre el valor de la ley de competencia.

• Investigación

• Realización y presentación de informes y publicidad.

Asimismo, se refirió a la independencia que podría conseguirse con agencias creadas sin estar vinculadas directamente a ministerios o legislaturas, pero del aporte de los presentes y la experiencia del Profesor se observó que muchas agencias latinoamericanas se encuentran insertas dentro de ministerios; y a la forma de gobernanzas, mencionando que existen dos modelos que se tienden a usar. El primero de ellos es el esquema unitario, donde la agencia tiene un solo jefe; y el segundo esquema estaría liderado por un órgano colegiado. También se observan situaciones intermedias donde la autoridad que decide es sólo un ejecutivo, pero asesorado por un cuerpo colegiado y técnico cuyos dictámenes no son vinculantes. Al lado del diseño institucional, se resaltó la importancia esencial del mantenimiento de los buenos líderes y el personal profesional (incluso estableciendo cierta carrera).

De manera relacionada con ello, trató lo referido a la revisión judicial de las decisiones administrativas y la estructura de dichos tribunales generales o especializados. Comentó que diversas jurisdicciones han adoptado tribunales especializados o creados salas especiales de expertos en el marco de los tribunales generales. Además, resaltó la importancia de definir la relación de la agencia de competencia con otros organismos públicos.

A continuación se refirió también a las sanciones que las distintas jurisdicciones pueden adoptar para hacer efectiva la aplicación de la ley, fortalecer la autoridad y prevenir futuras infracciones. Al respecto acentuó la interdependencia que existe entre las sanciones y remedios a imponer, las normas de responsabilidad establecidas y la prueba que requerida para determinar la configuración de una infracción. En este sentido, se debatió con los comentaristas y participantes del foro sobre los distintos niveles de exigencia en la valoración de la prueba para determinar las infracciones y establecer las penas, lo que fue profundizado en el último panel del Coloquio.

Por otro lado, mencionó también la importancia en las facultades de los sistemas para recopilar información de los actores y el acceso a los registros de negocios con el objeto de lograr investigar y decidir sobre los hechos. En este punto se comentó con los participantes del panel sobre los programas de clemencia o amnistía, los alcances y obstáculos que encuentra, pero su objetivo central como forma de recopilar información, en especial, de carteles.

Agregó también la necesidad de establecer vínculos efectivos y diálogo con otras instituciones en el país y en el extranjero, con clara referencia a la cooperación internacional en sus diversos canales.

A modo de conclusión, resaltó la importancia de generar hábitos y costumbres de mejora continua, comparando la evolución como un proceso de experimentación de políticas, evaluación de resultados y ajustes periódicos que deben realizar los buenos sistemas, ya fueran antiguas o nuevas instituciones.

Los comentaristas Javier Tapia (Tribunal Nacional Libre Competencia, Chile) y Paolo Benedetti (Agon, México) focalizaron sus aportes en los aspectos de diseño institucional y governance, el valor de la independencia y la discrecionalidad de las agencias y ciertos efectos de la confrontación de sistemas administrativos versus penales (por ejemplo, que la inmunidad ante un proceso de clemencia no alcanza en sede penal), con interesantes aportes de participantes de conocida trayectoria como Diego Povolo, ex vocal de la CNDC (Argentina), Mauricio Velandia (Colombia) y Germán Coloma que reiteradamente hicieron referencias a experiencias particulares y decisiones adoptadas por las agencias locales y al contexto fáctico y político particular de Latinoamérica.

Moderó este panel Viviana Guadagni.

En el último panel se focalizó la discusión en materia de prueba de cárteles y cómo las diversas sanciones exigen apreciaciones distintas de las pruebas producidas. Estuvo a cargo de Jaime CROWE (White & Case, Estados Unidos) la presentación general del tema, quien expuso sobre las pruebas directas e intermedias y la postura imperante de Estados Unidos donde, al existir sanciones penales graves, incluso de prisión, se exige un nivel de probanza “más allá de la duda razonable”. Esta categoría ha sido calificada como subjetiva, sin que exista hoy una definición determinante, pero con consenso en que debe superar el cincuenta por ciento, si se estimara en porcentajes. Rige, asimismo, en dicha jurisdicción el actori incumbit probatio principio. También aclaró que la fijación de precios no es per se considerado una infracción a la ley de defensa de la competencia.

El primer comentarista Carlos PETRE (Cámara Civil y Comercial Federal, Argentina), ahondó sobre la discusión del estándar probatorio, resaltando la correspondencia entre gravedad de la conducta y las penas con las dificultades de prueba. Hizo referencia al balance de probabilidad, a la certeza que debe regir en decisiones de carácter penal y a la prueba clara y convincente como solución intermedia. También manifestó su inquietud en torno al estándar probatorio en el marco de medidas cautelares.

El segundo comentarista Jorge Jaeckel (Jaeckel/Montoya Abogados, Colombia) exhortó al análisis global de los estándares de prueba y los esquemas de responsabilidad, advirtiendo sobre la importancia y relevancia que debe darse a derechos fundamentales como son la presunción de inocencia y otros similares.

En cuanto a los programas de clemencia o amnistía se agregó que en Estados Unidos solamente alcanzan el aspecto penal, pero no el civil. Pero considerando que la adherencia a este programa implica la confesión de la parte, en sede civil solamente corresponde probar los daños ocasionados y, probados, se triplica la indemnización que corresponde abonar por imperio de la ley.

Junto a los participantes del Coloquio se debatió sobre las exigencias de mayor seguridad en el análisis de la prueba o la flexibilidad que debe existir ante ciertas infracciones graves a la ley de competencias y las sanciones que se aplican en consecuencia, mencionando incluso como el conocimiento y la publicidad de los procesos ante la sociedad puede coadyuvar a fundamentar la imposición de penas mayores, como la reclusión, o remedios estructurales o mixtos (por ejemplo, desincorporación de activos o licencias obligatorias de la propiedad intelectual). Asimismo, se reconoció que en sede judicial se tiende a requerir estándares probatorios más exigentes, que las decisiones administrativas se encuentren debidamente fundadas, claramente establecida la decisión y que el remedio impuesto sea proporcional al daño ocasionado.

El último panel fue moderado por Agustín Siboldi.

Cerró el Coloquio Marcelo DEN TOOM. Desde una visión histórica, ha quedado demostrado como el presente Foro se asienta como ámbito regional de intercambio para desarrollar relaciones de cooperación que faciliten el desarrollo de los sistemas locales y el cumplimiento efectivo y exitoso de la ley de defensa de la competencia.

El Coloquio fue organizado por Luis Barry, Marina Bidart, Bernardo Cassagne, Marcelo Celani, Germán Coloma, Walter Cont, Miguel del Pino, Marcelo Den Toom, Viviana Guadagni, Ricardo Inglez de Souza, Julián Peña, Pablo Trevisán, Agustín Siboldi y Agustín Waisman.

Como corolario del Coloquio comentado y a la luz del desarrollo e importante evolución que se ha dado en la región durante los últimos años, sostenemos que resulta de una imperiosa necesidad repensar el estado actual del ejercicio de defensa de la competencia en Argentina.

En este sentido, exhortamos a la revisión profunda del diseño legal e institucional del área de defensa de la competencia. En Argentina es tiempo de cambios, siendo esperable que se dé un mejoramiento institucional significativo de la libre competencia en el país, tema largamente relegado por el gobierno saliente.

Creemos que la Ley 26.993 de 2014, que modificó parcialmente la Ley 25.156, definitivamente no brinda las soluciones ni las herramientas necesarias. En consecuencia, no habiendo sido reglamentada ni aplicada la misma hasta la fecha, se promueve su derogación y, en su lugar, que se lleve adelante esta revisión profunda que se propone, la que deberá plasmarse tanto en el orden jurídico como en la realidad de su ejecución pública y privada.

Entre los aspectos salientes de esta revisión, es imperioso dar mayor imperio e independencia a la autoridad de competencia, certeza respecto de los fueros judiciales de alzada. Asimismo, será imperioso actualizar los umbrales dispuestos para notificar concentraciones económicas, prestableciendo cómo se realizará su revisión o actualización periódica; revisar el procedimiento a efectos de disminuir los plazos de las decisiones, tanto para casos de concentraciones como de conductas; considerar y aprobar un esquema de clemencia o inmunidad penal, sea total o parcial, que permita ser una herramienta eficaz para detectar carteles; fomentar las herramientas que permitan recuperar los daños producidos como consecuencia de ilícitos anticompetitivos; y, entre otros tantos temas relacionados, dar mayor transparencia y publicidad de los temas antitrust frente a la sociedad.

Para esto, Argentina cuenta con países vecinos que –aún con situaciones y realidades distintas- ya se encuentran recorriendo este camino de esfuerzos y mejora continua y con los que posee espacios de cooperación. Internamente existen en Argentina profesionales y académicos muy capacitados, con experiencia y con ideas superadoras que hacen posible este desafío.

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